宏工科技：与实控人的对赌协议可否存在恢复生效条款？
宏工科技：与实控人的对赌协议可否存在恢复生效条款？
——发行人签署对赌协议但不作为对赌协议当事人可行吗？
【发行人概述】
宏工科技股份有限公司（以下简称“宏工科技”或“发行人”）于2023年5月12日通过深交所（创业板）上市委审议。宏工科技从事以粉料、粒料、液料及浆料处理为主的物料自动化处理产线及设备的研发、生产和销售。
【反馈回复】
关于对赌协议
申报材料显示：
（1）公司共同实际控制人罗才华、何进与股东粤科东城、粤科振粤、鸿鹄寰宇、健和成至存在股份回购等对赌约定，相关条款自发行人完整提交上市申报材料后自动终止，如公司成功上市，则按照证券主管部门和交易所的规定和规则执行，如公司未能成功上市（包括但不限于上市审核未通过或发行失败），则恢复生效。
（2）发行人虽然作为签署协议的一方当事人，但不作为承担对赌义务的当事人，上述约定仅为发行人股东之间的对赌安排，符合发行人不作为对赌协议当事人的规定。
请发行人说明发行人作为签署协议的一方当事人但认定发行人不作为对赌协议当事人的逻辑合理性及准确性，上述对赌协议涉及发行人且存在恢复条款是否符合《创业板股票发行上市审核问答》第 13 的规定。
请保荐人、发行人律师就上述认定的合理性、合法性进行分析，并发表明确意见。
回复：
一、请发行人说明发行人作为签署协议的一方当事人但认定发行人不作为对赌协议当事人的逻辑合理性及准确性，上述对赌协议涉及发行人且存在恢复条款是否符合《监管规则适用指引——发行类第4号》4-3的规定
2022年12月10日，发行人、实际控制人罗才华、何进、原股东东莞博英赣州博怀与外部投资人股东健和成至、鸿鹄寰宇、粤科东城、粤科振粤分别签署了补充协议，各方同意发行人彻底退出原已签署的投资协议及补充协议，不作为原投资协议及补充协议一方签署主体/当事人，原投资协议及补充协议相关内容对发行人自始无效/不发生效力，具体签署情况如下：（略）
综上，截至本回复报告出具之日，发行人已彻底退出原已签署的投资协议及补充协议，不作为原投资协议及补充协议一方签署主体/当事人，外部股东即使行使特殊权利亦不会间接导致发行人承担义务，符合《监管规则适用指引——发行类第4号》4-3的相关要求。
根据发行人、实际控制人与外部股东签署的投资协议及补充协议具体条款，上述协议符合《监管规则适用指引——发行类第4号》4-3关于对赌协议可以不予清理的规定，具体分析如下：
（一）发行人已签署补充协议，彻底退出投资协议及补充协议，符合发行人不作为对赌协议当事人的规定；
（二）本次发行前，公司实际控制人罗才华、何进能够实际支配公司78.12%的股份表决权，上述股份回购条款不会导致公司控制权变化，符合对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的规定；
（三）上述约定的股份回购条款不与公司市值挂钩，不存在业绩承诺，符合对赌协议不与市值挂钩的规定；
（四）上述约定股份回购等事宜，不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形，并已于公司向交易所递交首次公开发行股票并上市申请文件之日自动终止。
综上所述，虽然上述对赌协议存在恢复条款，但粤科东城、粤科振粤、鸿鹄寰宇、健和成至均已书面确认发行人对股份回购事项不承担义务，即使相关条款效力恢复，也不涉及对赌失败发行人向股东承担股份回购责任的情形。相关协议**殊股东权利、对赌回购约定符合《监管规则适用指引——发行类第4号》4-3关于对赌协议可以不予清理的规定，并已于公司向交易所递交首次公开发行股票并上市申请文件之日全部自动终止。因此，上述情形不会构成本次发行并上市的实质法律障碍。
【律证分析】
宏工科技案例中，存在对赌协议的两个细节问题：一是发行人是否可以作为签署对赌协议的一方当事人，但不作为对赌协议当事人；二是对赌协议是否可以存在效力自动恢复条款。
1. 关于发行人是否可以作为签署对赌协议的一方当事人，但不作为对赌协议当事人
（1）首轮反馈
发行人首次申报时，招股书披露对赌协议中发行人参与签署，且存在效力自动恢复条款；中介机构认为发行人虽然作为签署协议的一方当事人，但不作为承担对赌义务的当事人，相关约定仅为发行人股东之间的对赌安排，符合发行人不作为对赌协议当事人的规定。
在首轮问询中，审核机构要求说明发行人作为签署协议的一方当事人但认定发行人不作为对赌协议当事人的逻辑合理性及准确性。
中介机构认为根据协议具体条款，发行人仅以标的公司的身份参与签署相关协议，对增资有关事项（如召开会议、办理**变更等）承担义务，对股份回购事项不承担义务，股份回购义务由实际控制人承担。相关股东均以补充协议或确认函的形式确认，虽然宏工科技作为签署一方，但宏工科技任何情况下不视为对赌当事人，不对其他方承担任何义务（包括但不限于担保、补偿、赔偿、保障控制权、强制清算、强制利润分配、优先权利等），所参与签署的含有对赌条款的投资协议或补充协议仅为其他方之间的股东协议。故发行人作为签署协议的一方当事人但认定发行人不作为对赌协议当事人的逻辑合理、结论准确。
（2）二轮反馈
在二轮反馈问询中，审核机机构要求发行人说明发行人作为协议一方签署对赌协议需承担的具体权利义务，外部股东可行使的特殊权利是否会间接导致发行人承担义务，从而不符合《创业板股票发行上市审核问答》的相关要求。
中介机构对此应对措施是发行人彻底退出投资协议及补充协议。发行人、实际控制人与原股东、外部投资人股东分别签署了补充协议，各方同意发行人彻底退出原已签署的投资协议及补充协议，不作为原投资协议及补充协议一方签署主体/当事人，原投资协议及补充协议相关内容对发行人自始无效/不发生效力。因此，发行人不再作为原投资协议及补充协议一方签署主体/当事人，外部股东即使行使特殊权利亦不会间接导致发行人承担义务，符合《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》的相关要求。
由此，即使发行人仅作为标的公司签署对赌协议，不属于承担对赌义务的当事人，但由于股东行使特殊权利时可能间接导致发行人承担义务，从而无法满足“发行人不能为对赌协议当事人”的条件，故“发行人作为签署对赌协议的一方当事人，但不作为对赌协议当事人”的逻辑难以成立。
2.关于对赌协议是否可以存在效力自动恢复条款
（1）首轮反馈
虽然对赌协议涉及发行人且存在恢复条款，但相关股东均已书面确认发行人对股份回购事项不承担义务，即使相关条款效力恢复，也不涉及对赌失败发行人向股东承担股份回购责任的情形。相关协议**殊股东权利、对赌回购约定符合《创业板首发审核问答》关于对赌协议可以不予清理的规定，并已于公司向交易所递交首次公开发行股票并上市申请文件之日全部自动终止。因此，上述情形不会构成本次发行并上市的实质法律障碍。
（2）首轮反馈更新年报版
虽然对赌协议存在恢复条款，但相关股东均已书面确认发行人对股份回购事项不承担义务，即使相关条款效力恢复，也不涉及对赌失败发行人向股东承担股份回购责任的情形。相关协议**殊股东权利、对赌回购约定符合《监管规则适用指引——发行类第 4 号》4-3关于对赌协议可以不予清理的规定，并已于公司向交易所递交首次公开发行股票并上市申请文件之日全部自动终止。因此，上述情形不会构成本次发行并上市的实质法律障碍。
可以看出，两者的区别在于：在更新年报时，发行人已退出对赌协议，故对赌协议不涉及发行人；且由于全面注册制下法规更新，相关对赌协议可以不予清理的依据，由《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》更新为《监管规则适用指引——发行类第 4 号》，而相关实质内容并没有变更。
（3）最新招股书披露
发行人最新的上会版招股书（2023年4月24日签署）中披露了实际控制人可能履行对赌协议的风险，即：公司共同实际控制人与股东存在股份回购等对赌约定，相关条款自发行人完整提交上市申报材料后自动终止，如公司成功上市，则按照证券主管部门和交易所的规定和规则执行，如公司未能成功上市（包括但不限于上市审核未通过或发行失败），则恢复生效。如果发生对赌条款终止后恢复效力的情况，公司实际控制人可能需要履行有关对赌条款从而给公司经营及其他股东的利益带来不利影响。
也就是说，根据发行人最新披露的招股书，与实际控制人的对赌协议仍存在效力恢复生效条款。笔者联想到最近网传的带恢复条款的对赌协议需在申报前解除的窗口指导意见，从本案例公开披露信息来看，也不是一概而论的。
【参考法规文件】
《监管规则适用指引——发行类第4号》（2023.02.17生效）
4-3 对赌协议
投资机构在投资发行人时约定对赌协议等类似安排的，保荐机构及发行人律师、申报会计师应当重点就以下事项核查并发表明确核查意见：一是发行人是否为对赌协议当事人；二是对赌协议是否存在可能导致公司控制权变化的约定；三是对赌协议是否与市值挂钩；四是对赌协议是否存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。存在上述情形的，保荐机构、发行人律师、申报会计师应当审慎论证是否符合股权清晰稳定、会计处理规范等方面的要求，不符合相关要求的对赌协议原则上应在申报前清理。
发行人应当在招股说明书中披露对赌协议的具体内容、对发行人可能存在的影响等,并进行风险提示。
解除对赌协议应关注以下方面：
（1）约定“自始无效”，对回售责任“自始无效”相关协议签订日在财务报告出具日之前的，可视为发行人在报告期内对该笔对赌不存在股份回购义务，发行人收到的相关投资款在报告期内可确认为权益工具；对回售责任“自始无效”相关协议签订日在财务报告出具日之后的，需补充提供协议签订后最新一期经**的财务报告。
(2)未约定“自始无效”的，发行人收到的相关投资款在对赌安排终止前应作为金融工具核算。
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