季卫东：建议数据要素资源确权问题“分而治之”
中新经纬6月24日电 题：建议数据要素资源确权问题“分而治之”
作者 季卫东 上海交通大学法学教授
市场中数据的产权、数字经济的权属关系应该如何界定？对此学界和实务界存在各种各样的主张。制度经济学中的科斯定理是指，在交易成本为零的情况下，只要明确产权的归属，通过**协商和博弈就能实现资源的最有效配置。但在现实社会中，交易成本永远大于零，不同的制度安排一定会带来不同的交易成本。如果产权很难界定、**很难确定，那么怎样进行合约安排就变得更加重要。
在****时代，国有企业**的整个过程都是围绕产权界定或者产权关系明晰化的思路推进的。只有产权确定了，才好进行要素市场的交易。对于数据要素的交易而言，权属关系的明确化当然也是一个必不可少的前提条件。所以，在考虑数字产业发展时，数据确权就是首要课题。
数据要素资源的权属关系确定及保护
在法学领域，产权明晰化存在两种话语建构方式。一种是以排他性权利保障为核心的产权话语，例如土地要素所有权的认定和保护。另一种是由一系列使用权组成、允许传播和进一步开发的非排他性产权话语，例如知识产权的认定和保护。
对于数据要素资源，应该利用哪一种权利话语来确权，法学界一直存在争论。
关于对数据产权进行排他性保护制度安排，主要有三种理由：一是数据的创造需要人类参与，也往往具有人格属性。为保护数据中的人格利益，应当赋予个人对自己数据享有一定的排他性权利。以欧盟为代表的一些国家或地区的相关规则，特别是涉及个人数据的保护和交易，要求比较绝对化的个**利保障；二是数据的开发利用需要耗费大量的物力人力，出于鼓励企业和政府部门对数据进行开发利用的考虑，应该赋予数据开发主体以一定的明确产权；三是数据交易过程中会出现“阿罗信息悖论”——买方希望事先了解或获取数据以便了解其价值，但卖方一旦披露就使买方免费获得数据的信息。如果数据产权明确化了，这个悖论就可以解决。
关于对数据要素资源采取非排他性权利话语进行保护，主要存在两个理由。一方面，数据信息与技术知识一样具有可重复使用的特性，事实上，“数据共享”的理念就是从“知识共享”的理念衍生出来的。另一方面，数据含有多层多样的属性和价值，聚焦于使用而不是排他性所有更有利于数据的开发利用和利益再分配。所以有的学者提出了数据资源的授权经营模式以及透明原则和安全保障义务。
总而言之，对数据要素资源的权属关系确定及其保护，不妨采取分而治之的策略：对个人敏感数据可以明确个人主体的所有权，进行严格的排他性保护；对于社会公共数据，则按照使用权的关系组合进行非排他性保护。
数据权属也可通过合约关系来实现
由于在大多数场景下，特别是从信息价值的角度来看，明确的产权界定很难实现，因此，制度经济学所强调的另一面即合约安排，就具有非常重要的意义。合约安排与使用权的转移和组合密切相关。实际上，在****时代我国的土地制度**、国有企业制度**、劳动制度**都是通过土地承包责任合约、土地使用权转让合约、企业经营权设定合约、劳动合同制等一系列合约安排来推动的。也许数据要素市场的发展也需要借助这样的使用权合约关系来实现。
这两年来，另外一种关于数据权属关系的合约安排特别引人瞩目，这就是数据信托技术，被认为是2021年的重大技术创新之一。
在英国，数据信托主要是通过固有的信托法体系来实现个人数据权利的保障和价值实现。在日本，数据信托主要是作为经营机构的信息银行来进行个人数据的收集和交易。
无论哪一种合约安排，当然也包括权属关系的界定，都有一个交易成本的比较分析问题。一方面要使数据能够得到充分利用并进行交易，另一方面要保护数据主体的权利，特别是个人信息安全和隐私。在这两者中间如何进行合理的权衡，实现**的组合，应该以尽量节约或减少交易成本为判断标准。
善用国际数据流通的制度渠道
数据产业规制方面做得过多，将使数据要素资源市场的交易成本提高。在这方面，我们可以借鉴国外的有益经验，同时还要善用国际数据流通的制度渠道。
值得注意的是，最近日本在修订《个人信息保**》时设立了数据跨境流动的白名单制度。也就是说，其他国家的平台公司可以向日本个人信息保护委员会提供资料，表明自己所在国的个人信息保护体系与日本处于同一水平的相关信息，这样就有可能在审核后被列入白名单，后续的数据跨境交易就不需要数据主体同意的手续，可以获得该委员会的授权。这种制度可以使企业与企业之间的数据跨境交易变得更加顺畅，交易成本会大幅度降低。
另外，美国《统一个人数据保**》创设了一个“自愿共识标准”，在一定程度上为承认其他国家的个人信息治理机制预留了法律适用的空间。这样的做法是市场指向的、是保护***精神的。只要当事人之间达成自愿的共识，做出合约安排，就可以进行数据交易流转。
这些国际法律制度发展的动向，为我国数字经济发展提供规则博弈的机会结构，可以善加利用。(中新经纬APP)
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